诺臣实务丨浅议强制招投标工程项目中的居间

基于信息沟通、区域壁垒等各种不对称因素，实践中，施工企业承接工程项目时，往往需要第三方提供关于建设工程的居间服务。对于非强制招投标工程项目，不涉及法律的强制性规定，此类项目中投标人与居间人的居间合同的有效性一般不存在争议。但就法律规定的强制招投标工程项目，对于居间人与投标人所签的居间合同效力，一直存在很大争议。

因此，我们在研究现有司法案例的基础上，围绕强制招投标工程项目中居间人与投标人所签的居间合同效力进行以下分析。

一、不存在违反《建筑法》和《招标投标法》等法律法规的居间行为受法律保护，据此签订的居间合同有效，但居间报酬费用不可过高，应当与其从事居间活动所付出的劳动相符。

中国中铁航空港建设集团有限公司、中国航空港建设总公司华东分公司与胡光明居间合同纠纷审判监督民事判决书指出：

1、依照法律规定必须进行招投标的建设工程项目，建设方所发布的招标信息因受发布时间、地点、方式的制约而并非众所周知，因此向从事建设工程施工的企业或个人报告招标信息并撮合建设方与施工方通过洽商签订《建设工程施工合同》是现实中客观存在的现象，且不属于法律禁止的行为。故《居间合同》有效。

2、如果胡光明在航空港总公司在芜湖联盛国际商业广场项目中标一事中居间的作用也仅仅限于报告招标信息及撮合招投标双方相关负责人相识，所取得的居间报酬应当与其从事居间活动所付出的劳动相符。近年来我国建筑工程施工行业属于微利行业。双方当事人在居间合同中对居间报酬的过高约定，存在利益失衡的可能。本案一、二审法院行使自由裁量权，将当事人在居间合同中约定的居间报酬从工程总金额5%调整为1%的做法，既符合建筑施工行业系微利行业的基本情况，也与胡光明实际在居间活动中的付出相符，较好地平衡了双方当事人之间的利益。

二、关于居间人的主体资格目前并无特殊要求。

根据（）昆商初字第号以及（）甬象商初字第号案件裁判观点，相关法院对居间人的居间资格问题进行了说明，认为《合同法》确立了居间合同的法律制度，但对于居间人的主体资格，除了如证券、期货、保险、房地产等领域的居间活动，必须实行主体资格认证制度外，其他领域法律没有明确的禁止，只要居间人的居间活动符合法律的规定，就应予以认定。

同时，前述最高人民法院()民提字第74号中未对居间人的主体资格进行审查即认定居间合同有效，即间接表明了目前对于居间人的资质并无特殊要求的司法观点。

三、可能导致居间合同无效的情形及违法居间行为的法律责任

1、可能导致居间合同无效的情形

根据前述案例，强制招投标工程项目的招投标过程并不排斥居间行为，招投标过程中投标人与居间人的居间合同只要符合合同法的有效要件，应认定为有效。但是，在特定项目中，可能出现居间人以公关、斡旋、拉关系、行贿等手段促成委托人中标，破坏招投标的公开、公平、公正性，违反招标投标程序，包括但不限于以下几种情况：

（1）投标人按居间协议给付给第三人的居间费用主要用于行贿，且行贿受贿直接导致投标人中标的；

（2）投标人不具备从事建筑工程承包施工的资质，无相关行业或领域的从业资格的；

（3）居间人私自许诺实现投标人中标的，或帮助委托人获取拟招标项目的概算资料、标底、其他投标人的报价、专家评审人员名单等信息以及向投标人泄露招投标过程中涉及的其他保密性信息；

（4）未经过公开招标投标程序即签订项目合同的；

（5）居间人存在撮合投标人与招标人在投标前对投标报价及方案进行磋商、协助投标人串标、弄虚作假等行为。

如有确凿的证据证明居间行为存在以上情形之一或存在其他违反《建筑法》、《招标投标法》、《招标投标法实施条例》等法律法规强制性规定的行为的，根据《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”居间合同将存在被认定无效的法律风险。

2、违法居间行为的法律责任

（1）合同责任

如居间合同被认定无效，根据《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

（2）行政处罚、刑事责任

出现上列违法招标投标行为的法律后果，除居间合同被认定无效以外，根据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》相关规定，建设行政主管部门将根据情节轻重，给予警告；罚款；没收违法所得；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；弄虚作假，骗取中标的，甚至可能导致中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任等等。

四、结语

综上所述，强制招投标工程项目中允许存在居间行为，但签订、履行居间合同的过程中应确保居间行为符合法律法规规定，并确保涉及的招标投标项目遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则、符合法律法规规定，避免存在违法行为导致居间合同无效并且投标人、居间人需承担前述违法居间行为导致的法律责任。

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